La aplicación del Derecho ambiental de la Unión Europea en España:
Perspectivas de evolución y desafíos del ius commune ambiental europeo
(1)
Jesús JORDANO FRAGA
Profesor Titular de Derecho
Administrativo
Universidad de Sevilla
SUMARIO
: I. Introducción. II. El Derecho
ambiental de la UE como motor del Estado Ambiental de Derecho. III. Los
déficits de ejecución del Derecho de la UE y sus soluciones. A)Los problemas
de la ejecución en España del Derecho ambiental de la UE. 1.
Autodiagnosis y automedicación. 2. La opinión de los
doctores es unánime o el saludable estado del enfermo. B) La
jurisprudencia del TJCE como solución a la enfermedad crónica del
Derecho ambiental europeo: eficacia directa de las directivas, eficacia
indirecta y responsabilidad por incumplimiento. IV. Perspectivas de evolución y
desafíos en la ejecución del ius commune ambiental europeo.
I. Introducción.
El 1 de enero de 1986, cuando España ingresó como miembro de
pleno Derecho en la hoy Unión Europea, nuestro Derecho ambiental, a pesar
de haber alcanzado notables desarrollos, distaba de ser un grupo normativo
decisivo en la estructura social. La sola integración supuso para
España la recepción en bloque del acervo comunitario, lo cual, según la
entonces Dirección General del Medio Ambiente, suponían más de 1. 200
páginas del D.O.C.E.(2) . En el año 2001, quince años
después, las cosas han cambiado radicalmente. El conjunto de normas
ambientales ha crecido exponencialmente, la cultura y política ambiental lo
impregnan todo: existe una incipiente eficaz Administración ambiental, existen
sujetos colectivos (asociaciones) cada vez más activos, tenemos un cuerpo
jurisprudencial que muestra ya, a las claras, la realidad de este Derecho que ha
dejado de ser meramente simbólico, existen publicaciones especializadas, el
número de monografías existentes es apabullante. Es fácil percibir que
estamos en el inicio del Estado ambiental (LETTERA) y que, sin duda, a ello ha
contribuido de forma decisiva nuestra integración en la UE. Si se trata
aquí de realizar un balance, esta es la principal premisa: nuestro
ordenamiento jurídico se ha ambientalizado desde el impulso del
motor jurídico-ambiental europeo. Esta indiscutible premisa no prejuzga
la bondad absoluta de la labor realizada. Un examen atento también descubre que
queda mucho por hacer. En este pequeño estudio vamos a examinar los principales
hitos de este proceso, los problemas recurrentes y los desafíos que
plantea la aplicación en España del ius commune ambiental europeo.
II. El Derecho ambiental de la UE como motor del Estado Ambiental de Derecho
(3) en España.
Un repaso a nuestro Derecho ambiental vigente permite al observador
llegar a una rápida conclusión. En un gran porcentaje, por no decir casi en su
totalidad, nuestro Derecho ambiental trae causa del Derecho ambiental de la UE (4)
. El Derecho ambiental en nuestro ordenamiento jurídico es gran medida
transposición u obra directa del Derecho comunitario ambiental (5)
. Ello es así en los grandes sectores del ordenamiento
jurídico-ambiental: evaluación de impacto ambiental,
libertad de información, residuos, aguas, contaminación atmosférica,
ecoauditoría y ecoetiqueta, protección de la flora y fauna
silvestre, etc. Hagamos un pequeño repaso de las normas fundamentales o
estructurales:
Evaluación de impacto ambiental
-Directiva 85/337, relativa a la evaluación de repercusiones de
determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (6)
, reformada por la Directiva 1997/11/CE del Consejo, de 3 de marzo, por
la que se modifica la Directiva 85/337/CEE (7) . Ha sido
transpuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de
28 de junio, sobre Evaluación de impacto ambiental, a su vez desarrollado por
el R.D. 1131/1988 de 30 de septiembre, siendo incorporada la reforma por el Real
Decreto-Ley 9/2.000, de 6 de octubre, de modificación del Real Decreto
Legislativo 1.302/1.986(8).
Control integral de la contaminación industrial(9)
. Riesgos industriales.
-Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención
y el control integrados de la contaminación (10) .
-Directivas "Seveso" I y II, respectivamente, Directiva 82/501CEE,
relativa a la prevención de los riesgos de accidentes industriales graves
(modificada por las Directivas 87/216 y 88/610) y Directiva 96/82/CE, del
Consejo, de 9 de diciembre, relativa al control de los riesgos inherentes a los
accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (11)
, que sustituye a la interior a partir del 3 de febrero de 2001. En el
Derecho estatal, R.D. 1254/1999, de 16 de julio, por el que se aprueban medidas
de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que
intervengan sustancias peligrosas (12) .
Libertad de información relativa al medio ambiente
-Directiva 90/313, de 7 de junio, sobre libertad de acceso a la información en
materia de medio ambiente (13) . La transposición
ha sido operada por la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho
de acceso a la información en materia de medio ambiente (14)
, modificada por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social (art. 81) (15) .
Ecoetiqueta, ecoauditoria y agricultura ecológica
- Ecoetiqueta.
Reglamento del Consejo CEE 880/1992, de 23 de mayo de 1992, sobre el
sistema comunitario, de etiqueta ecológica (16)
y Reglamento 1980/2000, del Parlamento europeo y del Consejo, de 17 de julio de
2000 relativo a un sistema comunitario revisado de concesión de etiqueta
ecológica (17) . En nuestro Derecho implementado
por el R.D. 598/ 1994 de 8 de abril (18) .
-Ecoauditoría.
Reglamento CEE 1836/1993, por el que se permite que las empresas del sector
industrial se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de
gestión y auditoría medio-ambientales (19) . En el
Derecho estatal, R.D 85/1996, de 26 de enero, por el que se establecen
normas para la aplicación del Reglamento CEE 1836/1993, del Consejo de 29 de
junio(20) .
-Agricultura ecológica.
Reglamento CEE núm. 2092/1991, del Consejo de 24 de junio, sobre producción
agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios
(cuyas últimas modificaciones las constituyen el Reglamento CE núm. 330/1999,
de la Comisión, de 12 de febrero, el Reglamento CE núm. 331/2000, de la
Comisión, de 17 de diciembre, por el que se modifica el Anexo V del Reglamento
CEE núm. 2092/1991 y el Reglamento 2020/2000, de la Comisión de 25 de
septiembre, que modifica el Reglamento 207/1993), normas que tienen su
desarrollo en el ámbito estatal por el R.D. 1852/1993, de 22 de octubre (21)
y la Orden de 26 de septiembre de 1996.
Residuos
-Directiva 1975/442, de 15 de julio (22) , modificada por la Directiva
1991/156 de 18 de marzo(23) ; Directiva 1978/319, de 20 de marzo, derogada a
partir del 13 de diciembre 1993, por la Directiva 91/689 de 12 de diciembre de
1991(24) . Esta última Directiva ha sido modificada por la Directiva 94/31/CEE,
del Consejo, de 27 de junio(25) . La Directiva 98/101/CE, de la Comisión,
de 22 de diciembre de 1998, adapta al progreso técnico la Directiva 91/157/CEE
del relativa a las pilas y acumuladores que contengan determinadas sustancias
peligrosas. La transposición de estas normas comunitarias sobre residuos se
encuentra hoy fundamentalmente en el ámbito estatal en la Ley 10/1998, de 21 de
abril, de Residuos(26) . La Resolución de 17 de noviembre de 1998,
dispone la publicación del Catálogo europeo de residuos, aprobado mediante
decisión 93/73CE, de la Comisión, de 20 de diciembre de 1993 (27) .
-Directiva 94/62CE del Parlamento y del Consejo, de 20 de diciembre, relativa a
los envases y residuos de envases (28) , transpuesta a nuestro Derecho por la
Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y residuos de envases (29) , modificada
por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y
del orden social (30) y desarrollada por el R.D. 782/1998, de 30 de abril
(31) , que aprueba el reglamento de ejecución de la Ley.
-Directiva 94/67/CE, del Consejo, de 16 de diciembre, relativa a la
incineración de residuos peligrosos (32) , incorporada a nuestro Derecho por el
R.D. 1217/1997, de 18 de julio (33) . Directiva 2000/76/CE
del Parlamento y del Consejo, de 4 de diciembre, relativa a la incineración de
residuos (34) .
-Directiva 1999/31CE del Consejo, de 26 de abril, relativa al vertido de
residuos (35) .
-Directiva 2000/53CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 18 de septiembre,
relativa a los vehículos al final de su vida útil (36) .
Aguas continentales.
La norma líder es la reciente Directiva 2000/60CE del Parlamento europeo
y del Consejo, de 23 de octubre (37) , por la que se
establece un marco comunitario de actuación en la política de aguas (38)
. Esta Directiva deroga gran parte del Derecho anterior conforme a su artículo
22, siete años después de su entrada en vigor ?el día de su publicación-,
las Directivas 75/440 y 79/789; trece años después, las directivas 78/659,
79/923, 80/68 y 76/464, salvo el art. 6 de ésta última, que queda
derogado el día de la entrada en vigor de la Directiva.
El cuerpo normativo sobre calidad de las aguas continentales es
extremadamente disperso:
-aguas subterráneas, Directiva 80/68 de 17 de diciembre de 1979(39)
, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la
contaminación causada por determinadas sustancias peligrosas.
-aguas residuales, Directiva 91/271 de 21 de mayo (40) ,
sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas, modificada por la
Directiva 98/15, de la Comisión, de 27 de febrero (41) , en relación con
determinados requisitos establecidos en su Anexo I.
-aguas destinadas al consumo humano, Directiva 98/83/CE del Consejo(42)
, relativa a la calidad de las aguas destinadas al consumo humano, de 3
de noviembre, en sustitución de la Directiva 80/778/CE.
-Directiva 76/464 de 4 de mayo (43) sobre
contaminación causada por determinadas sustancias peligrosas vertidas en el
medio acuático de la Comunidad, modificada por la Directiva 86/280 de 12 de
junio(44) ; Directiva 78/659 de 18 de julio
(45) , calidad de las aguas que requieren protección y mejora parea ser
aptas para la vida de los peces.
-Directiva 79/923 de 30 de octubre de 1979 (46) , calidad
de la aguas para la cría de moluscos.
-aguas aptas para el baño, Directiva 76/160 de 8 de diciembre de 1975, adaptada
mediante R.D. 734/1988 de 1 de julio(47) .
-nitratos, identificación de zonas vulnerables Directiva 91/676 de 12 de
diciembre (48) , relativa a la protección de las
aguas contra la contaminación producida por nitratos utilizados en la
agricultura.
Todas estas normas han sido incorporadas a nuestro Derecho fundamentalmente
por la Ley de Aguas, de 2 agosto de 1985, modificada la última ocasión, por la
Ley 46/1999, de 13 de diciembre (49) y
Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por R.D. 849/1986,
(modificado por los R.D. 1315/1992 y 419/1993, cuya última modificación la
constituye el R.D. 995/2000, de 2 de junio, por el que se fijan objetivos de
calidad para determinadas sustancias contaminantes(50) ) y
las Órdenes Ministeriales de 12 de noviembre de 1987 (51)
, 13 de marzo de 1989 (52) y 28 de junio de 1991 (53)
. Deben citarse como normas de transposición y ejecución en el plano estatal,
el RDL 11/1995, de 28 de diciembre (54) , por el que se establecen las normas
aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas, desarrollado por R.D.
509/1996, de 15 de marzo (55) ; el R.D. 261/1996, de 16 de
febrero (56) , sobre protección de las aguas contra la
contaminación producida por nitratos.
Aguas marinas.
- Directivas 76/ 160, 76/464, 91/271 sobre aguas residuales, antes
citada, Directiva 79/923 de calidad de las aguas para cría de moluscos y
baño. Han sido incorporadas a nuestro Derecho por la Ley 22/1988, de 28
de julio, de Costas y Reglamento de Costas, aprobado por R.D. 1471/1989,
modificado por el R.D. 1112/92, de 18 de septiembre (57) ;
Orden Ministerial de 31 de octubre de 1989 (58) de
determinación de límites de sustancias peligrosas, desarrollada por la Orden
Ministerial de 28 de octubre de 1992 (59) ; y Orden
Ministerial de 9 mayo de 1991 (60) . Existen disposiciones
específicas sobre el dióxido de titanio como la Directiva 89/428 de 21 de
junio (61) anulada por la STJCE de 11 de junio
de 1991. La Directiva, pese a ello, fue incorporada a nuestro Derecho por la
Orden Ministerial de 18 de abril de 1991 (62) .
Atmósfera (63)
La legislación europea sobre medio ambiente atmosférico o calidad del aire
está atomizada, al igual que acontece en residuos, aunque existen algunas
normas con pretensión de generalidad como la Directiva 96/62 del Consejo de 27
de septiembre, sobre evaluación y gestión de la calidad del aire ambiente (64)
. El resto de normas se agrupa entorno a concretos contaminantes o fuentes de
contaminación:
a). El Dióxido de azufre y partículas en suspensión fueron inicialmente
regulados por la Directiva 80/779 de 15 de julio de 1980 (65)
y D. 89/427 de 21 de junio (66) . En nuestro Derecho, R.D.
1613/1985 de 1 de agosto (67) modificado por el R.D.
1154/1986 de 11 de abril (68) . El Dióxido de nitrógeno
en Directiva 85/203 de 7 de marzo, valor límite plomo en la atmósfera
(Directiva 82/884 de 3 de diciembre (69) ). En nuestro
Derecho, R.D. 717 /1987 de 27 de mayo (70) .
Actualmente la norma líder en la materia es la Directiva 1999/30/CE, del
Consejo de 22 de abril (71) relativa a los valores
límite de dióxido de azufre, dióxido de nitrógeno y óxidos de nitrógeno y
partículas y plomo en el aire ambiente.
b). benceno y monóxido de carbono. Directiva 2000/69/CE del Parlamento
europeo y del Consejo de 16 de noviembre (72) sobre
valores límite para el benceno y el monóxido de carbono en el aire ambiente.
c). calidad del aire, cenizas y anhídrido sulfuroso Directiva 80/779
(73) , modificada por la Directiva 89/427 (74)
.
d). azufre en combustibles líquidos y (SO2) Directiva 75/716 de 24 de
noviembre (75) , modificada por Directiva 87/219 de 30 de
marzo (76) . Estas Directivas han sido adaptadas a nuestro
Derecho por los R.D. 2482/1986, de 25 de septiembre (77)
y 1485/1987 de 4 de diciembre (78) ; Directiva 93/12 de 23
de marzo, relativa al contenido de azufre de determinados combustibles líquidos(79)
; seguimiento biológico de la población afectada por el plomo (Directiva
77/312 (80) ).
e) focos móviles: emisiones de vehículos a motor. Fundamentalmente, Directiva
93/53 de 18 de junio de 1992 (81) , Directiva 92/61 de 30
de junio (82) y Directiva 1999/96/CE, de 13 de
diciembre (83) , adaptadas a nuestro Derecho por el R.D.L.
339/1990 de 2 de marzo (84) y normas
complementarias, como la Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1989 (85)
; Orden Ministerial de 3 de septiembre de 1990 (86)
y el R.D. 2028/1986 de 6 de junio (87) (cuya última
modificación es la Orden de 4 de febrero de 2000 (88) , que actualiza sus
anexos I y II). Plomo y benceno en gasolina: Directiva 85/210 de 20 de marzo (89)
, adaptada a nuestro Derecho por el R.D. 2482 /1986 de 25 de septiembre (90)
.
f). contaminación atmosférica procedente de instalaciones industriales:
Directiva 84/360 de 28 de junio(91) . En el ámbito
estatal la transposición viene dada por normas preexistentes anteriores a la
Constitución (Ley 38/1972 de protección del medio ambiente atmosférico,
Reglamento y la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976).
-Directiva amianto 87/219 de 19 de marzo (92) , adaptada a
nuestro Derecho por el R.D. 108/1991, de 1 de febrero (93) .
-Instalaciones de combustión, Directiva 1988/609 24 de noviembre
(94) .Esta Directiva permite a España
nuevas centrales hasta el 31 de diciembre de 1999 con límites
más flexibles y generosos. En nuestro Derecho, R.D. 646/1991 de 22 de abril (95)
, modificado por R.D. 1800/1995, de 3 de noviembre (96)
y desarrollado por Orden Ministerial de 26 de diciembre de 1995 (97)
.
-Directiva 1989/429 de 21 de junio, relativa a las incineradoras municipales
de residuos ya existentes (98) ;
Directiva 1989/369 de 8 de junio, para instalaciones incineradoras municipales
de residuos nuevas (99) . Adaptadas a nuestro Derecho por
el R.D. 1088/1992 de 1 de septiembre, que ha sido modificado por el R.D.
1217/1997, de 18 de julio (100) .
g). ozono troposférico: Directiva 1992/72 de 21 de septiembre de 1992 (101)
; sustancias que agotan la capa ozono: Reglamento CE 2037/2000 del Parlamento
europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, sobre sustancias que agotan la
capa de ozono (102) , modificado por los Reglamentos
2038/2000 y 2039/2000, de 28 de septiembre, en cuanto a inhaladores
dosificadores y las bombas de infusión y al año de referencia para la
asignación de cuotas de hidroclorofluorocarburos (103) .
El R.D. 1494/1995, de 8 de septiembre (104) , regula
en nuestro Derecho la contaminación atmosférica por ozono y la Ley 4/1998, de
3 de marzo (105) , establece el régimen sancionador
sobre las sustancias que agotan la capa de ozono previsto en el Reglamento
3093/1994, del Consejo.
h). dióxido de carbono. reducción mediante eficiencia
energética, Directiva 1993/76 de 13 de
septiembre (106).
Medio ambiente Natural. (107) .
-Directiva 1979/409/CEE, de 2 de abril, relativa a la conservación de las
aves silvestres (modificada en su Anexo I, por la Directiva 97/49/CE de la
Comisión, de 27 de julio).
-Directiva 1992/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los
hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres (108)
.
En el Derecho estatal, fundamentalmente, la Ley 4/1989, los decretos que la
desarrollan, y en especial, el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas,
aprobado por R.D. 439/1990, de 30 de marzo (cuya última actualización es la
Orden de 10 de marzo de 2000 (109) ).
A la vista de este conjunto, en una recopilación que dista de ser
exhaustiva (110) , es fácil constatar la
afirmación preliminarmente realizada: el Derecho de la U.E ha
sido y es el verdadero motor de nuestro Derecho ambiental nacional. La
influencia europea, sin duda, debe valorarse de modo positivo. De la mano, de
este verdadero ius commune ambiental, nuestro Derecho interiorizará
el reto de la integración, de la ambientalización del resto de las
políticas (transporte, energía, consumo, agricultura, etc..). También ha
contribuido el Derecho europeo a la superación de dogmas consolidados del
Derecho público patrio (como en la libertad de información ambiental:
frente a la cicatera exigencia general de interés legítimo,
en materia ambiental no es necesario probar la existencia de interés
alguno para el acceso (111) ).El surgimiento de un
ius commune ambiental depara un proceso de osmosis constante
en las instituciones jurídico-ambientales de forma bidireccional: de los
Estados hacia el Derecho europeo y desde el Derecho europeo hacia los diferentes
Estados. Puede hablarse de un modelo de convergencia de los sistemas
jurídico-ambientales, modelo que colisiona con las especifidades de
las estructuras jurídicas nacionales. Este avance de forma homogeneizada,
ciertamente conlleva los peligros de la globalización. Cuando el Derecho sólo
es estrictamente europeo, referido a problemas de dimensión europea (o
incluso preferentemente a los problemas de los países líderes de la UE)
pueden surgir problemas. Esta europeización materialmente focalizada tiene como
defecto congénito el abandono de la regulación de los problemas ambientales
propios (como, por ejemplo, la desertización o incluso el ruido
generado por el nacional "botellón", problemas estos,
ciertamente no existentes en la Europa del norte). De ello, ciertamente, no
tiene la culpa la Dirección General XI. Es nuestra propia falta de impulso
sobre la que luego volveremos. Y si el Derecho de la UE ha sido el motor del
Derecho ambiental español, también debe reflexionarse sobre los fenómenos
paralelos. Cualquier vehículo a motor experimenta aceleraciones e inercias.
Esto es predicable del fenómeno que estudiamos. Recientemente se ha aducido por
el Ministerio de Medio ambiente la esperada Directiva sobre responsabilidad por
daños ambientales como factor para retrasar una iniciativa nacional
al respecto, pues "de otra manera se correría el riesgo de
legislar de forma divergente a la futura regulación comunitaria". Es obvio
que el efecto en este caso es el contrario al impulso. Creemos que no puede
abandonarse por entero la iniciativa legislativa a la UE. Es más correcto el
planteamiento contrario, en que la competencia legislativa propia se
adelanta (así, por ejemplo, ha operado el legislador andaluz respecto de la EIA
de planes y programas en la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental
de Andalucía).
Pero los sistemas sufren un impacto general no limitado a lo estrictamente
ambiental. También las normas técnicas imponen los modelos tecnológicos
de los países avanzados (Alemania, Gran Bretaña y Francia, fundamentalmente)
hacia el resto de Estados miembros. Incluso la B.A.T. (best available
technnology, -mejor tecnología disponible-), es expresión de este
neocolonialismo tecnológico, pues esa mejor tecnología disponible suele ser
creada en los países más avanzados.
Otro de los rasgos visibles de este Derecho ambiental europeo es su
sinergia con nuestro estado autonómico. España, es uno de los países más
descentralizados de Europa y este hecho se ha dejado sentir en la aplicación
del Derecho ambiental europeo. Hoy no son infrecuentes los supuestos de
transposición autonómica de directivas (en residuos o en el antes
aludido supuesto de la Directiva IPPC). La jurisprudencia de nuestro Tribunal
constitucional ha establecido que la ejecución del Derecho comunitario
corresponde a quien materialmente ostente la competencia según las reglas
de Derecho interno- SSTC 252/1988, 76/91, 115/91, 80/93, 146/1996, f. j. núm.
2- (112) . Eso significa en materia de medio
ambiente un reenvío al art. 149.1. 23 CE. El Estado es competente en exclusiva
para dictar la legislación básica en la materia y las CC.AA. para dictar
normas de desarrollo y normas adicionales de protección. Y ello no termina de
cerrar el posible círculo. Por hipótesis, como recuerda MORENO MOLINA,
desde el principio de autonomía institucional, las administraciones locales
poseen calidad suficiente para llevar a cabo en su término municipal cuantas
medidas sean necesarias o útiles para la aplicación de un reglamento o la
transposición o aplicación de una Directiva, siempre que se cumplan los
requisitos de información previa a las instituciones comunitarias (STJCE de 13
de julio de 1989, Enichem Base et al c. Commune di Cinisello Balsamo, Asunto
380/1987) (113) . El esquema descrito puede generar
problemas porque no necesariamente el Derecho básico se reduce al Derecho
contenido en una Directiva o un Reglamento comunitario (114)
. Cuando una Comunidad Autónoma transpone una Directiva debe cumplir dos
condicionantes. El europeo, con obvia primacía del Derecho comunitario, y el
estatal básico. Cualquiera de estos dos incumplimientos puede dejar fuera
de juego lo aprobado por la Comunidad Autónoma. La transposición autonómica
puede verse condicionada por una legislación básica posterior con la que entre
en conflicto. Este conflicto puede determinar la
inconstitucionalidad de la norma autonómica por contradicción con el precepto
constitucional que realiza la distribución de competencias. El retraso estatal
en la transposición puede dar lugar así a un ordenamiento en conflicto.
En este Derecho ambiental de la UE es fácil observar una importante
mutación. Nos encontramos ante una nueva generación o serie de
directivas ambientales europeas. Un Derecho más ambicioso que obliga a mucho.
Obligan a mucho en sentido jurídico y económico. Ello va tener múltiples
consecuencias: ese gasto ambiental (115)
ha creado un mercado de bienes y servicios ambientales. También ese gasto
ambiental directa o indirectamente crea tributos ambientales o como mínimo el
destino ambiental de los ingresos tributarios ya establecidos. Si son cumplidas
sus previsiones, este Derecho ambiental de nueva generación dará lugar a una
mejora sensible del ambiente. Esta nueva oleada se impone a veces con
efectos retroactivos, como la retroactividad en materia de control
integral de la contaminación industrial, después de 8 años a contar de
la puesta en aplicación de la Directiva (art. 5 de la Directiva 96/61/CE).
Otras veces esa retroactividad es limitada (como el art. 14 de la Directiva
1999/31CE del Consejo, de 26 de abril, relativa al vertido de residuos, que
impone a los vertederos el cumplimiento de los preceptos de la Directiva salvo
en lo relativo a las normas de ubicación); Pero esta ambición de
retroactividad, aunque sea limitada, expresa una voluntad transformadora
de la realidad degradada. El cambio respecto a EIA donde siempre se ha regulado
pro futuro constituye un verdadero giro copernicano ambientalizador (116)
.
Por último, debe resaltarse que la influencia de Derecho ambiental europeo se
extiende más allá de sus propios y estrictos confines. El principio afirmado,
por ejemplo, Asunto Leur-Bloem, es que existe un interés comunitario
manifiesto, en que, con el fin de evitar futuras divergencias de
interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho
comunitario, reciban una interpretación uniforme, cualesquiera que sean
las condiciones en que tengan que aplicarse (117) .
De esta construcción se deriva una verdadera metástasis positiva o
influencia garantizadora sobre el Derecho básico estatal y Derecho
autonómico ambiental. Ello va suceder en ámbitos como la Evaluación de
impacto ambiental (o en el futuro, el control integrado de la contaminación)
en los que el instrumento jurídico europeo es extendido mas allá de sus
confines originarios.
III. Los déficits de ejecución en España del Derecho ambiental de la
UE y sus soluciones.
A) Los problemas en la ejecución en España del Derecho
ambiental de la UE. 1. Autodiagnosis y automedicación.
La propia
Comisión de la UE ha sido consciente del núcleo de problemas relacionados con
la implementación del Derecho ambiental comunitario. Un documento
esencial en esta materia es la Comunicación adoptada por la Comisión en
octubre de 1996 sobre "La aplicación del Derecho comunitario de medio
ambiente" (118) . Expresa esta Comunicación un
sentir generalizado en la doctrina ius ambientalista. Es
evidente que la Comisión conoce la realidad y que si no ha hecho más es porque
la estructura de la UE ?léase la oposición de los Estados miembros- lo
impide. Dice esta Comunicación que son precisos más hechos, acción real
y que el nivel de aplicación práctica del Derecho ambiental europeo
dista de ser satisfactorio. Para superar los déficits se proponen medidas
concretas: creación de un cuerpo de inspectores ambientales, homologación de
los criterios de inspección (119) , establecimiento
una amplia legitimación para organizaciones representativas (obviamente
asociaciones ecologistas), introducción en las nuevas propuestas de los
principios de máxima claridad, transparencia y certeza, introducción de
medidas sancionadoras dentro de los derechos nacionales como mecanismo de
implementación, expansión de la información sobre la ejecución del Derecho
ambiental, fortalecimiento de la red IMPEL (Implementation and Enforcement of EU
Environmental Law), incitativas de asistencia financiera y técnica para
operadores jurídicos (jueces, funcionarios y juristas), etc…
De forma anual, la Comisión realiza un informe anual sobre el control de
la aplicación del Derecho comunitario. El último publicado es el
Decimoséptimo informe anual sobre el control de la aplicación del
Derecho comunitario (1999) (120) cuyo apartado
2.12 analiza monográficamente la materia relativa al medio ambiente. No
sale bien parada España en este Informe. En un contexto general de
incumplimiento que se incrementa (como ya se constatara en el anterior
informe), tenemos el triste honor de encabezar la lista negra de los Estados
incumplidores junto a Francia y Alemania. Estos tres Estados son los que fueron
objeto del mayor número de denuncias (121) .
La impresión que da la lectura de este Informe es que nuestro país
no está haciendo bien las cosas. A lo largo del Informe se da cuenta de
múltiples recursos por incumplimiento ya sea por el problema recurrente
de los retrasos en la transposición de Directivas ?por ejemplo, Asunto C-
189/1999, por defectos de transposición de la Directiva 90/313/CEE, relativa a
la libertad de información en materia de medio ambiente; Asunto C- 417/1999, en
relación con la Directiva 96/62/CE, sobre la calidad del aire;
procedimiento del artículo 228 contra España a raíz de la STJCE de 12
de febrero de 1998, declarando el incumplimiento en relación con la Directiva
76/160/CEE, relativa a la calidad de las aguas de baño, ante la insuficiencia
de las medidas propuestas por nuestro Estado- (122) ; o
bien por prácticas incorrectas ?la Comisión ha notificado un Dictamen motivado
a España por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva
EIA en el marco de la autorización del proyecto de Autovía "Acceso Norte
al Puerto de Algeciras". Es fácil detectar como la actividad de
España es impulsada desde la denuncia ciudadana en cooperación con la
Comisión. Es frecuente, como ocurre respecto de otros Estados miembros, que
tras la intervención de la Comisión, España salga de su retraso en la
transposición o corrija prácticas administrativas contrarias (123)
.
Debemos criticar, sin embargo, la desvalorización del Derecho
ambiental europeo operado por la propia Comisión. En su último informe aludido
se reconoce como problema recurrente denunciado la calidad de los estudios
de impacto. Frente a este problema la posición oficial, literalmente es que
"Estas denuncias que cuestionan la calidad de los estudios de impacto y
alegan su insuficiente consideración, plantean importantes problemas a los
servicios de la Comisión, ya que el control del cumplimiento de esta
disposiciones por las autoridades nacionales es de los más difíciles y la
naturaleza esencialmente procesal de la Directiva no permite impugnar las
opciones efectuadas en última instancia por las autoridades nacionales
competentes si el procedimiento fijado por la Directiva se ha respetado. A este
respecto la Comisión repite que, dado que los casos de aplicación incorrecta
sometidos a la Comisión en relación con esta Directiva platean generalmente
cuestiones de hecho (existencia y calificación), el control de las posibles
infracciones se ejercerá, sin lugar a dudas, con más eficacia de manera
descentralizada, a través de los órganos jurisdiccionales nacionales (124).
Discrepamos de esta construcción. Sobre todo en lo que hace referencia
a "la naturaleza esencialmente procesal de la Directiva".
Esto supone una reforma ilegítima y encubierta del Derecho derivado sin
base alguna. Es un giro hacia el sistema norteamericano. El
principio general más importante establecido con carácter general en el
Derecho europeo de la EIA, es el que podemos denominar siguiendo la Directiva
85/337, de "toma en consideración". Quizás sea una de las
diferencias cualitativas más importantes respecto del Derecho fundacional de la
EIA en Estados Unidos. Allí la jurisprudencia terminó desvalorizando la EIA
como técnica jurídica de protección del medio ambiente al conceptuar la
evaluación como una obligación "de procedimiento". Esta
construcción está en la célebre Stryckers´s Bay Neightborhood Council v.
Karlem (125) , sentencia dictada el 7 de enero
de 1980, en la cual la Suprem Court ha afirmado que la National
Environmental Policy Act no "jerarquiza los aspectos ambientales
sobre otras consideraciones apropiadas". En Robertson v. Methow
(126) , se reafirmó la naturaleza esencialmente procesal de
la EIA ¿Es hacia aquí a donde se dirige la Comisión? El problema apuntado es
más importante de lo que parece. Quien conozca la práctica de los
estudios de impacto ambiental sabrá que es el verdadero talón de Aquiles de
este verdadero núcleo del grupo normativo ambiental. En el marco de la
realización de un Dictamen con ocasión de la EIA de una autovía en la
provincia de Sevilla he podido leer en el estudio de impacto ambiental expuesto
a información pública: "queda demostrado que no existe afección del
patrimonio histórico insular", y la única isla en Sevilla es La Cartuja,
por donde no transcurría la autovía en cuestión. Me temo que el divertido
botón de muestra sacado a colocación refleja una realidad fraudulenta
alarmante y escandalosa. Si la Comisión no ataja el problema será
cómplice del mismo.
2. La opinión de los doctores es unánime o el saludable estado del
enfermo.
La
doctrina iusambientalista ha reflexionado ampliamente sobre
los problemas recurrentes en la aplicación del Derecho ambiental de la UE
(127) . KRÄMER ha destacado las causas y los propios déficits
(128) . Cree KRÄMER que el Derecho ambiental de la UE por promover
intereses generales carece frente a otros ámbitos de normación europea de un
grupo eficaz que persiga su implementación: "el interés de los operadores
económicos es cercano a cero" (129) .
Piensa KRÄMER que otro importante problema al que se enfrenta la
aplicación práctica de las directivas dirigidas a los Estados (no a los
particulares y empresas) es su redacción imprecisa utilizando conceptos como
"la mejor tecnología disponible", redacciones que, en su opinión,
hacen que sea prácticamente imposible controlar si un determinado Estado
miembro ha cumplido la obligación impuesta en un caso concreto (130)
. A ello se añade que la intervención de los ciudadanos se reduce a la
presentación de quejas o denuncias ante la Comisión no pudiendo obligar
a que ésta inicie un procedimiento de infracción frente al Estado
miembro incumplidor. MARTÍNEZ ARAGÓN ha señalado con acierto la debilidad
congénita de un ordenamiento en el que paradójicamente frente a otros sectores
(como la competencia), la Comisión carece de poderes de inspección,
sancionadores, cautelares y el TJCE actúa con años de retraso sobre la
realidad ambiental ya deteriorada (131) .
En este análisis coincide sustancialmente LOZANO CUTANDA que señala como
causas del déficit de ejecución del Derecho ambiental comunitario: 1) la
carencia de medios personales y materiales de la Comisión necesarios para
ejercer la función de vigilancia y control encomendada por el artículo
211 del Tratado; 2) la existencia de una resistencia por parte de las
autoridades nacionales por el temor a que las medidas ambientales hagan peligrar
el empleo, incrementen la inflación o afecten a la competitividad de los
operadores económicos ; 3) en el caso de las normas ambientales, el control de
la ejecución por los particulares no actúa de un modo eficaz, lo que se debe
fundamentalmente a que del ordenamiento jurídico ambiental comunitario no se
derivan por lo general derechos directamente invocables por los particulares (132)
. Realmente, como ha destacado LÓPEZ RAMÓN, mal síntoma es que el
control del cumplimiento del Derecho ambiental comunitario haya sido puesto en
marcha desde la acción ciudadana (133) . Es la
"prueba de la rana" de la carencia de medios y posibilidades de
la Comisión de Unión europea. También de la miseria del sistema
¿es que frente a esta realidad no tienen nada que decidir las Administraciones
Públicas ambientales (estatal, autonómica y local)?
Mucho es lo que se ha hecho. Mucho es lo que ha ganado el Estado ambiental de
Derecho en España gracias a nuestra inserción en la Unión europea.
Cualquier análisis ecuánime y serio (KRÄMER, MARTÍNEZ ARAGÓN) llega a
esta indiscutible conclusión. Desde la realidad que me rodea es fácil
observarlo. Los vertidos de alpechín -el residuo líquido producido por
las almazaras en el proceso de molturación de la aceituna-, por ejemplo, han
sido controlados respecto de la situación en los años 70 y 80. Quedan
lamentables puntos negros con el caso del río Guadaira, con vertidos asolando
estacionalmente el verdadero paraíso que constituye el municipio de Alcalá de
Guadaira. La sombra que se cierne sobre la realidad es la incuestionable
existencia de supuestos de degradación (el Derecho no ha frenado la
degradación ambiental en Europa). Junto a indudables éxitos, el Derecho ha
fracasado en Aznalcóllar preventivamente, y aparentemente, también
represivamente. Es obvio que nos queda mucho camino por recorrer.
B) La jurisprudencia del TJCE como solución a la enfermedad crónica del
Derecho ambiental europeo: Eficacia directa de las directivas, eficacia
indirecta y responsabilidad.
Hemos visto como uno de los principales problemas detectados es
la falta de transposición en plazo de las directivas. Sin embargo, para este
problema crónico existen soluciones. La más garantista es el
denominado efecto directo de las directivas. Se exige que los preceptos de una
Directiva aparezcan, en lo que se refiere a su objeto, como incondicionales y
suficientemente precisos, pudiendo ser invocados por un particular ante el
Estado si éste no ejecuta la Directiva o si ésta es ejecutada incorrectamente
una vez haya expirado el plazo para su transposición (134)
. También en la propia concepción originaria cabe invocar una Directiva frente
al complejo de administraciones independientes, administraciones institucionales
y estado empresario ?sociedades de titularidad pública o bajo su control, lo
cual no será raro en el ámbito del Derecho ambiental (frente a Enresa, o las
sociedades mercantiles de titularidad pública que hoy proliferan como hongos en
la gestión ambiental) (135) . Y del mismo modo,
también cabe el efecto directo de una Directiva apreciado de oficio por un juez
o tribunal nacional (STJCE de 11 de julio de 1991), lo que hace que la
invocación por un particular quede en segundo plano (136)
.
Obsérvese que, como recuerda KRÄMER, esta doctrina del eventual efecto directo
de las directivas, en su concepción original, sólo puede ser invocada ante las
Administraciones Públicas y que numerosas disposiciones ambientales del
Derecho comunitario no son ni incondicionales ni suficientemente precisas (137)
. Hoy, sin embargo, realiza una progresiva entrada en escena la denominada
eficacia indirecta para aquellos supuestos en los que un particular solicita la
directa aplicación de una Directiva frente a una autoridad pública a
resultas de la cual deriva un perjuicio para un tercero (138)
. Y en los casos en que las disposiciones de una Directiva, aunque
otorguen derechos a los particulares, no sean lo suficientemente precisas e
incondicionales para producirlos, el juez nacional estará obligado a
interpretar en la medida de lo posible, el Derecho nacional conforme a las
disposiciones de la Directiva comunitaria (MILLÁN MORO)
(139) , si bien el límite de este sucedáneo es la imposición de
obligaciones y, desde luego, el agravamiento de responsabilidades penales o
sancionadoras con base a una Directiva no transpuesta (CRAIG) (140)
.
Específicamente en materia de medio ambiente, la jurisprudencia del TJCE ha
experimentado una evolución favorable al efecto directo de las directivas, aun
sin llegar a las últimas consecuencias de la construcción ?la plena eficacia
horizontal- (lo cual, como han demostrado MILLÁN MORO o CRAIG (141)
, no deja de ser absurdo). Exige la jurisprudencia para el efecto directo
vertical, la falta de ejecución de una Directiva o la transposición
incorrecta, debiendo tratarse de normas que establezcan obligaciones
incondicionales y precisas que no dejen margen de actuación a los Estados
miembros en el cumplimiento de sus obligaciones (conforme a la ya clásica
jurisprudencia, STJCE de 5 de febrero de 1963, Asunto 26/62, Vand Gend/Loos )(142).
Así, por ejemplo, específicamente en materia ambiental, han negado el efecto
directo las SSTJCE de 11 de junio de 1987 -respecto de la Directiva 78/659, de
18 de julio, sobre la calidad de las aguas continentales-; 13 de julio de 1989
?respecto del art. 4 de la Directiva 75/442, en materia de residuos- (143)
. Doctrinalmente, siguiendo esta jurisprudencia, se niega el efecto directo
cuando las Directivas ordenan la elaboración de planes y programas, puesto que
el contenido de planes y programas depende del Estado en cuestión (144) ,
o como expresa mejor técnicamente la clásica jurisprudencia
en materia de efecto directo, se trate de mandatos vinculados al poder
discrecional de los Estados miembros o de las instituciones comunitarias (145)
. Por el contrario, se afirma el efecto directo (KRÄMER) en los siguientes
supuestos: 1) cuando fijan valores límites o máximos para los
vertidos admisibles ?por ejemplo, respecto del cadmio en la contaminación
hídrica o los valores límite de dióxido de azufre, plomo o partículas en
suspensión-, objetivos de calidad o concentraciones máximas
de sustancias en medios receptores u otras sustancias o productos; 2)
cuando prohiben determinadas actividades ?las disposiciones sobre eliminación
de residuos peligrosos del art. 5 la Directiva 78/319 o la utilización de
determinados productos (la prohibición de utilizar o liberar en el entorno
determinadas sustancias); y, 3) cuando establecen obligaciones de consulta o
información a personas afectadas o a la población en general
(146) . Desde esta base teórica, KRÄMER ha defendido el
efecto directo de la obligación de someter proyectos públicos y privados a EIA
ex anexo I de la originaria Directiva 85/337 (147)
, atribuyendo como consecuencia de este efecto directo la impugnabilidad o
nulidad de las decisiones de la Administración sobre la realización del
proyecto "o dar lugar a sanciones penales, disciplinarias o administrativas
(conforme al estatuto de funcionarios), así como a indemnizaciones por
prevaricación)" (148) . Cree KRÄMER que
el efecto directo implica para las autoridades administrativas el deber de
realizar la EIA conforme a la Directiva aun cuando no exista una legislación
nacional al respecto, consultando al público afectado y teniendo en cuenta las
consideraciones aducidas y que ello no es contrario a la jurisprudencia del TJCE
(Asuntos 148/78, 152/84 y 80/86, respectivamente, STJCE de 5 de abril de 1979,
Ratti, Marshall ; y STJCE de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmengen),
según la cual, las directivas no ejercen efectos directos en perjuicio de
personas(149) : en definitiva para KRÄMER, la
Directiva 85/337, concede un derecho a las personas afectadas: el derecho a que
se lleve a cabo la mencionada evaluación, así como el derecho a ser
consultadas en el marco de dicha evaluación (150)
.
Lo importante es que las
visionarias posiciones de KRÄMER en parte hoy han sido respaldadas
por la jurisprudencia europea de forma contundente y cristalina. La
primera ocasión que ello se ha producido ha sido en la STJCE de 11 de agosto de
1995, Comisión c. Alemania, Asunto 431/92 (151)
, sentencia en la que el TJCE ha declarado el efecto directo de los arts. 2, 3 y
8 ?obligación de evaluar, factores a evaluar y obligación de
considerar la información remitida durante el procedimiento a la hora de
una decisión sobre el proyecto- de la Directiva 85/337 en su redacción
originaria. Literalmente se afirma en el apartado 40 de esta sentencia:
"….las disposiciones consideradas imponen, pues, sin equívocos, a las
autoridades nacionales competentes en materia de autorización, la obligación
de efectuar una evaluación de impacto ambiental de determinados
proyectos".
Se trataba de un recurso por incumplimiento. La República Federal de Alemania
alegó que los artículos 2,3, y 8 de la Directiva no eran lo
suficientemente claros y precisos como para definir sin equívocos una
obligación concreta, y ser, por ello aplicables de oficio por la
Administración nacional. El Tribunal de Justicia declaró que este análisis no
podía ser acogido (parágrafo 38). El recurso fue rechazado por infundado, no
obstante, al no haber probado la Comisión qué puntos concretos no respetaron
las exigencias de la Directiva. En cualquier caso, esta sentencia declaró
que existen condiciones para permitir el efecto directo de determinados
preceptos de la Directiva EIA. Este paso sería dado.
Así, de forma más clara, el TJCE, en la petición de decisión prejudicial
plantada por el Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz
Bozen, ha admitido la invocabilidad por los particulares de la
Directiva EIA (Asunto 435/1997, World Wild Fund, 16 de septiembre de 1999
)(152) aunque ello pueda ocasionar consecuencias
desfavorables para los titulares de los proyectos autorizados sin la
obligada EIA: literalmente se afirma en esta sentencia:
69. Por lo que se refiere al derecho de un particular a invocar una Directiva
y a la facultad del Juez nacional de tomarla en consideración, el Tribunal de
Justicia ha declarado ya que sería incompatible con el efecto imperativo que el
artículo 189 del Tratado CE (actualmente, artículo 249 TCE) reconoce a la
Directiva excluir, en principio, que la obligación que ésta impone pueda ser
invocada por los interesados. En particular, en los casos en los que, a través
de una Directiva, las autoridades comunitarias hayan obligado a los Estados
miembros a adoptar un comportamiento determinado, el efecto útil de tal acto
quedaría debilitado si se impidiera al justiciable invocarlo ante los
Tribunales y si los órganos jurisdiccionales nacionales no pudieran tomarlo en
consideración, como elemento del Derecho comunitario, para verificar si, dentro
de los límites de la facultad de que dispone en cuanto a la forma y los medios
de ejecutar la Directiva, el legislador nacional ha respetado los límites del
margen de apreciación trazado por la Directiva (véanse las sentencias de 1 de
febrero de 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen, 51/76, Rec. p. 113,
apartados 22 a 24, y Kraaijeveld y otros, antes citada, apartado 56).
70. Por consiguiente, en el caso de que este margen de apreciación haya sido
sobrepasado y, por tanto, proceda no aplicar las correspondientes disposiciones
nacionales, incumbirá a las autoridades del Estado miembro, en el marco de sus
competencias, adoptar todas las medidas, generales o particulares, necesarias
para que los proyectos sean examinados con el fin de determinar si pueden tener
repercusiones importantes sobre el medio ambiente y, en caso afirmativo, para
que se sometan a un estudio sobre impacto ambiental (véase la sentencia
Kraaijeveld y otros, antes citada, apartado 61).
71. Procede responder por tanto a la sexta cuestión que los artículos 4,
apartado 2, y 2, apartado 1, de la Directiva deben ser interpretados en el
sentido de que, cuando las autoridades legislativas o administrativas de un
Estado miembro sobrepasen el margen de apreciación que les confieren dichas
disposiciones, los particulares podrán invocarlas ante los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado en contra de las autoridades nacionales y
obtener así de éstas la inaplicación de las normas o medidas nacionales
incompatibles con las mencionadas disposiciones. En tal caso, corresponderá a
las autoridades del Estado miembro adoptar, en el marco de sus competencias,
todas las medidas, generales o particulares, necesarias para que los proyectos
sean examinados con el fin de determinar si pueden tener repercusiones
importantes sobre el medio ambiente y, en caso afirmativo, para que se sometan a
un estudio sobre impacto ambiental
(153)
.
Obsérvese que esta sentencia predica el efecto directo y
la invocabilidad por los particulares respecto de proyectos del anexo II(154)
. Más a más, esta invocabilidad debe ser predicada cuando la conducta estatal
sea de mayor incumplimiento que sobrepasar un margen de apreciación, esto es,
la falta de transposición. Ello es obvio: bastaría de otro modo, la omisión
del deber de transposición para dejar sin efecto la primacía del Derecho de la
Unión europea.
Conviene recordar ahora cuales han sido los parámetros generales
usados por nuestra jurisprudencia. En términos generales, nuestro Tribunal
Supremo considera que el control sobre las transposiciones termina en el umbral
de las leyes ?cosa que LINDE PANIAGUA considera alarmante y contrario a la
jurisprudencia del TJCE-, cuando una Directiva no transpuesta
o incorrectamente transpuesta colisione con una Ley nacional o
autonómica: una norma reglamentaria contraria a una Directiva puede ser anulada
en virtud del efecto directo; de otro lado, el efecto horizontal ha sido
admitido en determinados supuestos ?STS de 5 de julio de 1997, Ar 6151, respecto
cláusulas abusivas contrarias a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril
(155) . Pues bien, en el ámbito específico del medio ambiente ya
existen pronunciamientos que aplican la construcción expuesta. Debe
destacarse en este sentido la STS de 15 de marzo de 1999, Ar. 2141, Ponente
FERNÁNDEZ MONTALVO, que en virtud de la doctrina del efecto directo ha anulado
?ex art. 62.2 de la Ley 30/1992- el art. 13.2 del R.D 1997/1995 por haber
realizado una transposición incorrecta de la Directiva de hábitats. Otras
veces esa contradicción ha sido negada (156) .
Recapitulando, podríamos trazar ahora las líneas de solución de
los problemas planteables por la eficacia directa de las directivas
ambientales. Creo que deben esclarecerse algunas cuestiones. Una Directiva
no transpuesta, como la relativa al control integral de la
contaminación industrial tiene efectos triangulares. La jurisprudencia que
hemos visto, en primer lugar, faculta a exigir ante los tribunales
la aplicación de estas normas (en nuestro Derecho, como mínimo,
las asociaciones ecologistas y quienes ostenten derechos o intereses
legítimos individuales o colectivos ?y de seguirse nuestra tesis ex art.
45 CE todos (157) -), aunque los requisitos de
legitimación pueden ser borrados por la Directiva ambiental cuyo efecto directo
se invoca (por ejemplo, en materia de libertad de información, en EIA, o
control integrado, supuestos estos en los que por propia decisión se convierte
en sujeto de la relación jurídica a los propios ciudadanos); es claro
que dicha pretensión puede hacerse valer frente a la Administración? efecto
vertical-, también que ninguna empresa o ciudadano podría ser sancionado por
no cumplir una Directiva ambiental no transpuesta en plazo. Entonces, ¿En
qué se constata el efecto directo? Llevando a sus últimas
consecuencias esta construcción, por ejemplo, una actividad sometida a permiso
integrado previsto en la Directiva 96/61, de 24 de septiembre, en tanto
que no se transponga la Directiva IPPC, no podrá ser
autorizada. Es decir, el efecto directo se traduciría en la prohibición de
implantación de actividades en tanto que la Directiva no es transpuesta.
Esta sería la pretensión "horizontal" de los ciudadanos y
asociaciones pro ambiente. La horizontalidad como tal no existe en Derecho
ambiental pues su estructura normal exige casi siempre la intervención de la
Administración. No son pretensiones entre particulares sino triangulares, con
la Administración como sujeto necesario de la relación jurídica. Por tanto,
si esa actividad sometida a la Directiva IPPC fuese autorizada desde que
terminó el plazo de transposición podrían anularse los actos
administrativos que vulneren la Directiva (los permisos no integrados
concedidos) con fundamento en la falta total y absoluta del procedimiento
legalmente establecido (art. 62, 1. e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
En caso de impugnación del permiso, sería de aplicación la causa de
suspensión prevenida en el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
en tanto que se sustancie el recurso contra dicha autorización. Obviamente, el
ciudadano o la empresa que no pueda comenzar su actividad tendrá derecho
a las indemnizaciones por no poder comenzar la actividad o por ver anulados sus
permisos concedidos ex arts. 106.2 CE y 139 y ss de la Ley 30 /1992, de 26 de
noviembre ?el grupo normativo sobre responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas-. De esta forma expuesta, las piezas del puzle
encajan, se defiende el interés ambiental como bien jurídico protegido por las
directivas, y los posibles perjudicados por la inactividad en la
transposición son resarcidos. El mecanismo es un acicate para la
transposición en tiempo y forma: Los Estados se exponen a
responsabilidades patrimoniales y al evidente costo político de su inacción
como obstáculo a libre empresa y la promoción del empleo ?también para la
protección del medio ambiente, pero si somos realistas,
desgraciadamente esto último hoy importa bien poco-. Creo que esta
solución es mejor que una hipotética emisión
normativa ulterior retroactiva que previese la adaptación a la Directiva
no transpuesta de las actividades implantadas desde que término el plazo de
transposición. Ello podría causar más daños. Pues, por ejemplo, la
adaptación a un permiso integrado posterior puede ser costosa o incluso
imposible, y, por otro lado, se evita la externalidad de una empresa
funcionando sin permiso integrado mientras que llega la norma retroactiva.
Y se evita el obvio peligro de condicionar el futuro o posterior permiso
integrado subsanador por la vía de los hechos consumados ?"el ulterior
permiso milagrosamente se adapta a la realidad fáctica existente para
evitar problemas-". No creemos que puedan darse en estos supuestos los
elementos del tipo penal de prevaricación, reservado para supuestos límite.
Los elementos difusos que rodean la aplicación de directivas no transpuestas
excluirían el dolo, al menos, hasta la existencia de jurisprudencia al
respecto (del TS o del TJCE), predicando el efecto directo en el caso concreto
?no bastaría la mera declaración de incumplimiento por parte del Estado-. Y
esto, dado lo perentorio de los incumplimientos (la falta de transposición no
se prolonga en el tiempo por regla general), es poco pensable que suceda.
Pero al margen del efecto directo, la jurisprudencia del TJCE ha
elaborado doctrinas susceptibles de ser empleadas en defensa del ius
commune ambiental europeo. Debe destacarse, en este sentido, la STJCE de
18 de diciembre de 1997, Asunto 129/1996 Inter-Environment Wallonie
ASBL/Region Wallone (158), en la que se declaró que
los artículos 5.2 y 189.3 TCEE y la propia Directiva 1991/56, exigen que
durante el plazo de adaptación fijado, el Estado miembro se abstenga de
adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente la consecución de los
resultados prescritos por dicha Directiva (parágrafo 50). Piénsese
en la potencial aplicación de esta doctrina jurisprudencial, por
ejemplo, frente al Plan Hidrológico Nacional en el caso de que este llegue a
ser efectivamente aprobado y su relación con la Directiva 2000/60CE del
Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de octubre por la que se establece un
marco comunitario de actuación en la política de aguas. Si se considerara que
dicho Plan compromete los resultados de la Directiva, se estaría en condiciones
de aplicar esta doctrina. Se trataría de extender su ámbito natural
originario, la actividad de transposición, a actuaciones normativas e
incluso administrativas de gran calibre, que aunque no constituyan medidas de
transposición supongan una burla ?en fraude de Ley comunitaria- a una
ulterior transposición.
El nuevo artículo 228 TCEE ha establecido la posibilidad
del establecimiento de condenas por el TJCE, a petición de la Comisión,
consistentes en sumas a tanto alzado o multas coercitivas a los Estados miembros
que incumplan una Sentencia del TJCE declaratoria de un incumplimiento de dichos
Estados. La STJCE de 4 de julio de 2000 ha condenado a Grecia al pago de 20.000
euros diarios por no ejecutar la STJCE de 7 de abril de 1992, Asunto 45/91,
relativa los residuos vertidos sin control en el barranco de Kouropitos (Creta).
Pero también, la jurisprudencia del TJCE ha establecido que los
Estados miembros deberán responder de los daños ocasionados por el
incumplimiento del Derecho Comunitario con fundamento en la primacía del
Derecho comunitario (SSTJCE Francovich/Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991-
Asunto C 6/90 y C 9/90- (159) ; Faccini Dori de 17
de abril de 1994 ?Asunto C 91/92- (160) ; Brasserie du
pêcheur SA y Factortame LTD de 5 de marzo de 1996 ?Asunto C46/93 y
C 48/93 (161) ; EvoBus Austria GmbH y Niederösterreichische
Verkehrsorganisations GmbH -Asunto C 111/97 (162) ,
etc. ) (163) . Incumplimiento que no se refiere sólo a
los deberes de transposición sino que se extiende al incumplimiento material de
la legislación transpuesta, o a las meras declaraciones formales, como en
la STJCE de 2 de agosto de 1993, (Caso marismas de Santoña); o la falta de
implementación ejecutiva STJCE de 17 de enero de 1991 (caso de la falta de
declaraciones de zonas de protección especial en Italia bajo la Directiva
1979/409 (164) ); STJCE de 1 de octubre de 1998, Asunto
71/1997, por la que se declara el incumplimiento de España por no haber
establecido los códigos de buena práctica y designar zonas vulnerables; STJCE
de 25 de noviembre de 1998, Asunto 214/1996, declarando el incumplimiento
respecto de la aplicación de la Directiva 76/4, por no haber establecido un
programa con objetivos de calidad para reducir la contaminación provocada por
las sustancias objeto de la citada Directiva; STJCE de 28 de mayo de 1998,
Asunto 298/97, declarando el incumplimiento de España por la
